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Publicidad e influecers. Aspectos legales.

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Últimamente se esta hablando mucho de los “influencers(influidor o influenciador ) y su relación con la publicidad y la redes sociales, por lo que me ha picado la curiosidad y me he puesto a estudiar la regulación que les sería aplicable, ya os digo que no existe ese vacío legal que alegan las agencias de publicidad. Vamos al lío.

¿Qué es un influidor?

Los influencers son personas que tienen influencia y repercusión sobre un tema en concreto, (…). Los “influencers” aportan un gran apoyo al marketing ya que cada uno cuenta con una legión de seguidores, por lo que no tienen que enfocarse en conseguirlos, sino en agilizar el contenido que quiera contribuir entre sus propios seguidores. En resumen, los “influencers” aportan una nueva vía de comunicación para las marcas que se quieren dar a conocer, transmitiendo el mensaje de diversas maneras para la captación del público. (https://iiemd.com/influencers/que-son-influencers)

Dicho de otra forma, son personas con muchos seguidores en redes sociales y cuya opinión es tenida en cuenta por estos. Aqui tenéis más información sobre el asunto

Lo segundo que debemos saber es que tipos de publicidad existen

Tipos de publicidad:

Publicidad directa: Es un conjunto de técnicas y de medios empleados, para entrar individual y directamente (sin intermediarios) en contacto con el consumidor potencial a fin de venderle un producto o servicio. Es decir la de toda la vida, el anuncio en la tele, el folleto publicitario…

Publicidad indirecta: La publicidad indirecta o por emplazamiento es una técnica publicitaria que consiste en la inserción de un producto o marca dentro de la narrativa del programa, es decir mostrado, citado o utilizado por los actores del mismo.

Tipos de Publicidad por emplazamiento ( product placement) :

Pasiva: es aquella en la que el producto está presente en la escena y hasta en el contexto, pero los personajes no lo mencionan ni interactúan con él.

Activo: en la que los personajes interactúan con el producto sin mencionarlo.

Activo con mención: es en el que los personajes incluyen en su discurso la marca del producto.

Ahora lo que debemos hacer es saber como esta regulada.

REGULACIÓN

Por norma general no podemos considerar las publicaciones realizadas por los influidores como publicidad directa. Estas publicaciones encajan mejor con la publicidad indirecta o por emplazamiento.

La publicidad por emplazamiento esta regulada en Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual. Artículo 2.31. Emplazamiento de producto.

Toda forma de comunicación comercial audiovisual consistente en incluir, mostrar o referirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa.

Y regulado en el artículo 17.11. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a realizar a cambio de contraprestación emplazamiento de productos en largometrajes, cortometrajes, documentales, películas y series de televisión, programas deportivos y programas de entretenimiento.

En virtud de esta definición la publicidad por emplazamiento, quedaría excluida de la mayoría de los “influecers” a excepción de los youtbers, pero los youtubers no es mi campo sino el de mis compañeros y amigos @nolegaltech y su estupenda guía legal para youtubers.

Sino es publicidad directa, ni tampoco por emplazamiento ¿ante que figura legal nos enfrentamos? A que va a ser verdad lo del vacío legal que decían las agencias.

REGULACIÓN APLICABLE

No, no tienen razón. Pues aunque no encajen exactamente en ningún tipo de publicidad, aunque para mi es publicidad indirecta. En España si esta regulada las publicidad, o comunicaciones publicitarias a través de Internet en la ley 34/2002 de la sociedad de la información.

Los artículos 19 y siguientes de esta ley regulan las comunicaciones comerciales.

Siendo especialmente relevante para el asunto que nos ocupa el artículo 20 el cual dice: “Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.

También les es de aplicación la ley general de publicidad pues el artículo 8 dice: “Tendrán la consideración de medios de publicidad las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten.

Y el artículo 9 de esa ley dice “Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios.”

Por lo tanto es evidente que es obligatorio que los influencers identifiquen de manera inequívoca, cuando sus publicaciones son anuncios, pues en caso contrario estaríamos ante publicidad encubierta o engañosa, la cual es considerada,por nuestra regulación, como publicidad ilícita.

¿Sería suficiente con etiquetar la marca en la publicación, o poner un #hashtag con el nombre de la marca comercial para cumplir el requisito de identificar como comunicación comercial?

Según la Comisión Federal para el comercio de EEUU, no. Y para mi, tampoco. Así la red social más de moda para hacer publicidad, Instagram, ha aceptado la opinión de la Comisión Federal y anunció que incluirá una nueva herramienta a través de la cual se indicará si una entrada es patrocinada o no.

CONCLUSIÓN

Ya hemos llenado ese vacío legal o al menos ya sabemos que por lo menos los influencers deberán indicar claramente si una entrada es publicidad o no, pues, en caso contrario, nos encontraríamos un acto de competencia desleal, por publicidad ilícita, y se podrían ejercer todas las acciones indicadas en el artículo 32 de la ley de compentencia desleal.

BONUS TRACK

Por último ¿Cualquier publicación  en la que se recomiende un producto, un servicio o un establecimiento debe ser considerado publicidad?

Mi opinión es que no. Solo estaríamos ante publicidad cuando dicha recomendación se hace con ánimo de lucro.

Y esto es todo por ahora lector.

Iago_0M

La propiedad intelectual y los videojuegos

El Viernes 14 de julio a las 16:00 junto con otros compañeros de Legalthinking  daremos una serie de charlas sobre los e-games en la Hobbycon, Nosotros en concreto hablaremos sobre la propiedad intelectual de los videojuegos y los mods. Lo cual nos ha parecido una excusa estupenda para publicar un artículo sobre el tema.

Lo primero debemos saber es que en España no existe una regulación específica sobre la protección de los videojuego. Por lo que para hacer correcta protección de nuestro videojuego deberemos separar y tratar y registrar como si fuesen obras distintas por un lado el software que sustenta todo videojuego y por otro lado a obra audiovisual (art. 86 y siguientes) que compondría toda la parte visual del videojuego, aunque sean considerados una misma obra.

Ni la protección del videojuego como programa de ordenador tutelaría la obra audiovisual ni la protección de la obra audiovisual sería suficiente para atender la del programa de ordenador. En efecto, es posible que se infrinja el audiovisual de un videojuego sin que para ello haya tenido que copiarse el programa de ordenador, o que la representación visual del juego no sea original, pero si lo sea el programa de ordenador subyacente (op. cit. Gómez Segade, J. A.).

A) PROTECCIÓN DEL SOFTWARE

La Propiedad intelectual del software, se regula en el Capitulo VII de la Ley de Propiedad intelectual

Según el artículo 96.1 de la LPI se entiende por software “toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.

Antes de empezar 2 cosas a tener en cuenta:

1.- La propiedad intelectual corresponde al autor por el solo hecho de su creación, es decir el registro de la obra no genera derechos, es una mera prueba de los mismos.

2.- Hay 2 tipos de derechos, los morales y lo de explotación.

¿Qué diferencia hay entre los derechos morales y los de explotación?

La principal diferencia entre los derechos morales y los de explotación es que los primeros son es que los derechos morales pertenecerán siempre al autor del software, aunque venda el software a un tercero o renuncie a ellos de manera expresa, ya que el art 14 LPI dichos derechos: son irrenunciables e inalienables.

Los derechos morales son: Paternidad(reconocimiento de autoría), integridad, divulgación, transformación,retirar la obra del mercado y acceso a la misma

En cuanto a los derecho de explotación del software debemos acudir a la regulación específica contenida en el artículo 99 de la LPI, pero debemos tener en cuenta que al contrario de los dicho en los derechos morales, los derechos de explotación si se pueden ceder/vender/alquilar a terceras personas. Así que es muy habitual que el titular de los derechos de explotación sea una persona distinta a la que desarrollo el programa, es decir los titulares de los derechos morales

a) El derecho de reproducción

Derecho a realizar o autorizar la reproducción total o parcial, incluso para uso personal, de un programa de ordenador, por cualquier medio y bajo cualquier forma ya fuere permanente o transitoria.“Es decir cualquier uso requerirá autorización del titular de los derechos de explotación.

b) El derecho de transformación

El derecho a realizar o autorizar la traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de un programa de ordenador y la reproducción de los resultados de tales actos, sin perjuicio de los derechos de quien transforme el programa de ordenador.

Por tanto, corresponderá al titular, el derecho de autorizar las versiones sucesivas del programa o las transformaciones que resultasen precisas para adaptar el programa original a las necesidades del usuario legítimo del mismo.

No obstante, se admitirá la transformación sin autorización por parte de su titular cuando adquirido lícitamente un programa, éste no fuese compatible con el sistema operativo que utiliza el usuario y se hiciesen sobre el programa las transformaciones y adaptaciones necesarias para garantizar la interoperabilidad.

c) El derecho de distribución

El derecho a realizar o autorizar cualquier forma de distribución pública del programa.” Es decir el titular de este derecho es el único que podrá comercializar (venta,alquiler) o ceder de manera gratuita dicho programa.

También es importante apuntar que el titular de este derecho podrá distribuir (previo pago o de manera gratuita) tantas copias del programa como quiera, salvo que dicha exclusividad se pacte.

Curiosamente no se habla de la comunicación publica, es decir la puesta a disposición del publico del software. Al parece es porque el legislador entendió que no tendría sentido poner a disposición de nadie software sino se le permite la reproducción del mismo. Pero debemos entender que también tendría este derecho, es decir, el titular de este derecho será el que decida como se pone a disposición del público el programa, ya sea mediante un link de descarga, mediante venta , a tráves de plataformas como Steam…

Lo que debemos tener claro es que cada derecho es independiente, es decir que yo compre un videojuego (derecho de reproducción) no me autoriza a que yo comparta dicho de videojuego(derecho de comunicación pública).

¿A QUIEN PERTENECEN ESTOS DERECHOS?

Estos derechos pertenecen al autor de la obra, pero en los casos del desarrollo de software, y en concreto de juegos, es muy poco habitual que sea desarrollado por una sola persona. Aun así en este caso todos los derechos le corresponderían a él.

Cuando el software/videojuego se desarrolle en equipo, o por varias personas pueden darse varios supuesto:

a) Si dicho software es creado en una empresa por sus empleados, los derechos de explotación pertenecerán a la empresa. Los desarrolladores/empleados que hayan participado en el desarrollo del software/videojuego serán titulares de los derechos morales.

b) Que dicho software sea creado por una pluralidad de personas que desarrollen un software por encargo, iniciativa y coordinación de un tercero. Estaremos ante una obra colectiva, por lo que se entenderá que los derechos de explotación pertenecen al tercero.

c) Que dicho software haya sido creado varias personas sin que haya nadie que organice, o dirija el equipo, en estos casos como norma general todos serán titulares de los derechos a partes iguales y para ceder los derechos de explotación a un tercero sería necesario que todos estuvieran de acuerdo (art 7 LPI)

Recordad que hasta aquí solo hemos hablado del software que sustenta el videojuego, ahora pasemos a la parte gráfica.

PROTECCIÓN DE LA PARTE GRÁFICA

 

Las obras audiovisuales son definidas por el artículo 86 de la LPI como. “Creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada que estén destinadas esencialmente a ser mostradas a través de aparatos de proyección o por cualquier otro medio de comunicación pública de la imagen y del sonido, con independencia de la naturaleza de los soportes materiales de dichas obras.”

En este caso podríamos estar ante lo que la doctrina llama “obra multimedia” aunque este tipo de obras audiovisuales no se encuentren reguladas por la Ley de Propiedad intelectual la podríamos definir como aquella obra interactiva que incorpora en un soporte digital diversos elementos audiovisuales y sonora los que el usuario puede acceder en función de diversas elecciones individuales de navegación articulada a través de un programa informático.

*Obviamente a las obra audiovisuales tendrá los mismos derechos morales y de explotación ( vimos en el apartado de software) por lo que solo hablaremos de las cuestiones específicas de estas obras.

Son autores de estas obras, en régimen de obra colaborativa:

1. El director-realizador.
2. Los autores del argumento, la adaptación y los del guión o los diálogos.
3. Los autores de las composiciones musicales, con o sin letra, creadas especialmente para esta obra

Por lo tanto, por defecto se considera que la parte gráfica, o cualquier otra obra audiovisual es una  obra colaborativa(artículo 7 LPI)

Los derechos sobre una obra que sea resultado unitario de la colaboración de varios autores corresponden a todos ellos.”

Es decir, para poder llevar a cabo cualquier divulgación, transformación, modificación o difusión, se requiere el consentimiento unánime de todos los coautores.

En el caso de que las aportaciones a la obra en colaboración fuesen independientes entre sí, y que dicha aportación pudiera considerarse de por sí una obra suficiente como para poder ser protegida por el derecho de autor, sí que cabría la posibilidad de realizar una explotación por separado, pero solo en aquellos casos en los que dicha explotación no afecte a la integridad de la obra principal.

Sin embargo debemos tener en cuenta que según el artículo 87 ” por el contrato de producción de la obra audiovisual se presumirán cedidos en exclusiva al productor, con las limitaciones establecidas en este Título, los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, así como los de doblaje o subtitulado de la obra.”

Es decir desde la firma del contrato para desarrollar (la parte visual) el videojuego   los guionistas, músicos, diseñadores grafícos…  renuncian desde el inicio a todos los derechos de explotación de la obra en favor del productor del videojuego/software.

Esta es la fórmula más fácil de registrar  la parte visual de un videojuego, otra opción sería registrar cada parte de forma independiente.

Si os interesa el tema y queréis seguir leyendo os recomiendo que leáis este artículo sobre las licencias de software de mis amigos de  de NoLegalTech

Por último y como huevo de pascual 2 pequeñas notas  sobre el Abandoware y los Mods

Abandonware:

Término compuesto que procede de los términos ingleses abandoned y software. Son aquellos programas y videojuegos a los que la compañía y/o empresa dueña del material considerado abandonware no invierte en la protección del mismo mediante derechos de autor o Copyright, cuyos derechos son los que protegen contra la piratería. También se refiere a aquellos programas y videojuegos descatalogados o difíciles de encontrar en venta, debido a su antigüedad. Generalmente estos programas tienen, como mínimo, alrededor de 5 ó 10 años, pero se trata de un tiempo aproximado ya que este puede variar según el tiempo real de comercialización del producto. En muchos casos la empresa creadora desapareció, haciendo imposible la adquisición de nuevas licencias. Desde un punto de vista legal, es software que aun teniendo vigentes los derechos de propiedad intelectual, a diferencia del dominio público, se utiliza como software libre de derechos, porque se entiende que el titular de dichos derechos no va  reclamarlos.

MOD:

Es una extensión que modifica un juego original proporcionando nuevas posibilidades, ambientaciones, personajes, diálogos, objetos, etc.Prácticamente todos los juegos modernos incorporan herramientas y manuales para que exista la posibilidad de modificarlos y así crear el mod pues a las compañías les interesa en tener una base de fans que no sólo juegue, si no que además cree estos contenidos no oficiales para extender la vida de los juegos durante, en algunos casos, muchos años más. Asi son las compañías las que dan el primer empujón a las comunidades de modders, dándoles las herramientas, los tutoriales y el soporte necesario para que los fans se involucren más en los juegos.

En su vertiente legal, debemos tener en cuenta 2 posibilidades:

-Que dicho mod, sea una modificaicón de un elemento del videojuego, ya sea mejorar un personaje, cambiar ciertos detalles de un mapa…En este caso estaríamos ante una obra derivada y deberíamos solicitar al titular de los derechos permiso para modificarlos.

 

– Que sea una creación nueva que se incorpora al videojuego( crear una nueva arma, añadir un mapa nuevo al videojuego…) Estaríamos ante una obra nueva y el creador del mod tendría todos los derechos que acabamos de ver.

 

GAME OVER.

 

 

 

Los conductores de Uber(y otros) y la relación laboral

 

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A través de este artículo haremos un análisis jurídico-laboral de la relación jurídica entre los conductores/mensajeros (a partir de ahora colaboradores) y las plataformas de la llamada economía digital, dedicadas al transporte tanto de personas como de cosas (las conocidas como delivery startup) para intentar concluir si dicha relación es laboral o mercantil.

1.- Plataformas de economía digital:

En primer lugar, debemos dejar claro que Uber, Glovo, Deliveroo,Cabify…. No son economía colaborativa, sino que son empresas/plataformas que se caracteriza por ofrecer servicios profesionales específicos, principalmente a través de Internet (mediante una app o web), prestados de manera descentralizada, donde la inversión principal no es en activos del servicio, sino en tecnología, es decir, son prestadoras de servicios. En este caso son empresas de transporte sin vehículos, como dice el abogado general (https://goo.gl/pz75VW)

Dejado claro esto, en primer lugar haremos un pequeño resumen de las características1 comunes de estas plataformas en relación a sus colaboradores. Las empresas a estudiar son Uber, Glovo y Deliveroo. He dejado fuera a Cabify porque funciona de una forma un poco distinta y haría más lioso el estudio.

a) Retribución

La norma general es que el colaborador carece de capacidad de negociación, se adhiere a las condiciones preestablecidas por la plataforma, ya sea Uber, Glovo o Deliveroo. Es decir, estamos ante un contrato de adhesión.

Son las plataformas las que deciden cuál será el coste para el consumidor y cuánto se le pagará al colaborador. Es la plataforma la que cobra y posteriormente paga al que hace el reparto.

b) Horarios:

Aunque todas las plataformas dicen que los colaboradores tienen libertad para decidir cuantas horas trabajan, esta afirmación siendo cierta, tiene trampa.

Es cierto que los trabajadores eligen cuándo y cuánto trabajan, pero esa elección tendrá consecuencias, por lo que no podemos hablar de libertad a la hora de la elección del horario y la jornada.

Así por ejemplo, Deliveroo publica los turnos los lunes para que los mensajeros elijan los que les apetezca libremente, aunque Deliveroo podrá reestructurar los turnos. Tampoco le gusta demasiado que rechaces demasiados turnos, sobre todo los fines de semana que es cuando hay más demanda. Por otro lado, aunque Deliveroo paga por servicio, a la hora de pagar hay un concepto denominado “ajuste” en el que añade lo necesario para pagar 8€/hora si vas en bici o 8,5€/hora si vas en moto.

 

Sobre Glovo no hemos conseguido información detallada sobre el funcionamiento exacto de los mensajeros, pero por lo que hemos visto, no tienen muy claro la legislación laboral, aunque sea una empresa nacida en Barcelona, para muestra este documento.

 

En ambos casos, los mensajeros están a la merced de los comentarios de los usuarios de las plataformas y por supuesto están monitorizados a través de la app de la plataforma, donde se controla, entre otras cosas, el tiempo que están activos, cuánto tardan en hacer un reparto, cuántos repartos rechazan, etc.

Uber tiene un sistema más complejo:

Uber basa el funcionamiento de su plataforma en un algoritmo, la verdadera innovación de Uber. Mediante las métricas realizadas por el algoritmo, decide, entre otras cosas, el precio del servicio en cada momento. Es lo que ellos llaman un sistema de “tarifa dinámica” mediante la cual subirá y bajará el precio en virtud de la demanda esperada, o más bien predicha por su algoritmo. Este algoritmo también es el que decide a qué conductor se le asigna el viaje o informa cual es el camino más corto entre otras cosas.

Uno de los elementos que se tendrá en cuenta para que se le asigne un servicio en las horas punta a un conductor es el número de horas en la que ese conductor prestó el servicio en las horas donde las tarifas son bajas. Así que nada de trabajar sólo en las horas previas a un partido de fútbol o un concierto, si no has trabajado durante las horas de menos demanda, difícilmente te tocará un servicio en las horas de mayor demanda.

C) Medidas de control y Recomendaciones.

stamos ante plataformas digitales, caracterizadas por el uso de las nuevas tecnologías y la innovación, que no utilizan únicamente a la hora de prestar un servicio, también lo hacen a la hora de “controlar” a sus conductores.

En estas plataformas no existe un mando intermedio físico impartiendo órdenes, estamos ante una forma de “soft control”. Es decir, el control lo realiza un software, todos los conductores o mensajeros deben estar conectados a la app de la plataforma correspondiente mientras están disponibles para prestar el servicio, Uber incluso da teléfonos a los conductores donde sólo funciona su app.

La app monitoriza el rendimiento a través de un sistema de evaluaciones por parte del usuario (en Deliveroo te exigen mantener una media de 4,5 sobre 5); bonifica o penaliza en función del número de trayectos aceptados o rechazados por el conductor; establece unas normas de conducta, “recomienda” rutas… Como dice Pearl Jam en su canción “Do the evolution”, “is the evolution, baby”.

Es importante recalcar que todas estas plataformas suelen utilizar un “neo-lenguaje” muy estudiado, se habla de recomendaciones en lugar de órdenes o instrucciones, se habla de estar offline cuando en muchos casos ese offline se refiere a dejar de contar con tus servicios, al menos temporalmente.

2) Regulación Española

Lo que distingue a un trabajador por cuenta ajena (asalariado) de un trabajador por cuenta propia (autónomo) es, principalmente, estar sometido al poder organizativo y disciplinario de la empresa o, dicho de otro modo, la dependencia y la ajenidad del trabajador.

Cuando hablamos de dependencia nos referimos a trabajar bajo la dirección y el control del empresario, a tener una situación de subordinación al empresario.

Ajenidad, por explicarlo de una forma sencilla, es no ser partícipe en los beneficios o pérdidas de la empresa.

Así la Sentencia del Supremo 536/2012 de 26 de noviembre de 26 de noviembre indica (fundamento jurídico 2 punto 4) cual son los indicios más comunes para la dependencia y la ajenidad:

Finalmente no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

()

Son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.”

Obviamente, para que alguien sea considerado trabajador, ya sea por cuenta ajena o cuenta propia, es fundamental que existan otros dos elementos, voluntariedad y remuneración. Estos dos elementos son comunes a ambas figuras y además no representan ningún tipo de interés para este análisis, por lo que no les dedicaremos más tiempo.

Pues bien, después de este breve resumen de las características de las plataformas de economía digital y de la regulación laboral vamos a ver dónde podemos enclavar la relación de estas plataformas con los conductores/mensajeros.

3) Relación laboral o mercantil

Ya hemos visto las características más importantes de las plataformas y la regulación laboral básica, ahora debemos interactuar con ambas para llegar a una conclusión. La inspección de trabajo de Barcelona lo tiene claro y para ellos los conductores son trabajadores de Uber.

Estas son las nuestras:

En primer lugar debemos tener una cosa clara: Cada caso, cada colaborador, es diferente pero a meros efectos didácticos haremos dos grupos conductores:

Aquellos conductores para los que el trabajo en estas plataformas no es su actividad principal, ya sea porque tienen otro trabajo y usan estas plataformas para complementar su salario o ya sea porque son estudiantes que le dedican algunas horas a estas plataforma para sacarse “unas pelas” (igual que antes hacían de canguro o le cortaban el césped al vecino)

El segundo grupo y el que es más interesante, es aquel cuya actividad principal es trabajar para alguna de estas plataformas, en estos casos, y como norma general, opino que se dan los requisitos de la relación laboral, porque se cumplen los dos requisitos:

Ajenidad; si bien es cierto que la plataforma no aporta los medios necesarios para realizar el servicio, si es ésta la que decide las tarifas, la que selecciona la clientela y es ella la que calcula la retribución, teniendo en cuenta, entre otras cosas, el número de “viajes” que realice el conductor/mensajero (incluso imparten cursos de formación). Y por supuesto no tiene ningún tipo de relación con los beneficios o pérdidas que sufra la empresa.

Por lo que podemos decir que sí se da el requisito, o al menos muchos de los indicios, de la ajenidad.

Dependencia; ésta, para mí, es la madre del cordero, y es el elemento que decidirá si tu relación con dicha plataforma es un relación laboral o no. Así, aunque con alguna diferencia entre plataformas, podemos decir que hay cierto sometimiento al horario, o más bien a la jornada, esto es; trabajar unas horas determinadas para la plataforma. El caso más evidente es el de Deliveroo, que se guarda la posibilidad de reestructurar los turnos, les tienes que informar de cuándo te vas a ir de vacaciones, etc.

En el caso de Uber, este “control horario” se basa más en un sistema de premiar al que trabaje las horas con las tarifas más bajas con servicios en las horas con tarifas más altas.

Obviamente es el conductor dado de alta en la plataforma el que tiene que prestar el servicio (desempeño personal del trabajo). Es más, la plataforma envía al usuario el perfil del colaborador que realizará el servicio. También es la plataforma la que organiza el trabajo del conductor indicándole qué servicios tiene que realizar y cómo realizarlos, ya sea mediante unas “recomendaciones” o ya sea a través de un control a través de las opiniones de los usuarios y demás sistemas del “soft-control.”

No hay un encargado, ni un superior que supervisen tu trabajo o controlen las horas que le dedicas. En estas empresas dicho cometido lo realiza la app de la plataforma.

¿Podemos considerar esta supervisión mediante software un elemento definitorio de la dependencia del trabajador? Mi opinión es que sí, pero habrá que ver como resuelve la jurisprudencia este supuesto de “soft-control”

En resumen, consideramos que en la mayoría de los casos, los colaboradores son trabajadores por cuenta ajena, pues se dan todos los requisitos exigidos por la+ jurisprudencia, es decir: Remuneración, voluntariedad, idoneidad y dependencia.

Y tú, ¿qué opinas?

 

IAGO OTERO

1 Las características del servicio han sido obtenidas de otros artículos y fuentes públicas, por lo que deben tenerse como aproximadas.

Acción de revisión por remuneración no equitativa.

   Aprovechando que recientemente se publicó la STS 1902/16 de 5 de mayo, en la cual en la que se matizan alguna de las cuestiones resueltas por la SAP sección 15 de Barcelona 326/2013 12 de septiembre, recomiendo leer ambas sentencias porque se comentan asuntos muy interesantes sobre la Propiedad intelectual; como diferenciar entre obra colectiva y colaborativa (art 7 y 8 LPI) Competencia territorial y la validez o no de la cláusula de sumisión expresa, si una persona jurídica puede ser autor de una obra o no…

   Sin embargo he decidido redactar un artículo explicando que es y cuales son las características de la Acción de revisión por remuneración no equitativa cuestión sobre la que también se habla en dicha sentencia.

   La acción de Revisión está regulada en el art 47.1 de LPI “Si en la cesión a tanto alzado se produjese una manifiesta desproporción entre la remuneración del autor y los beneficios obtenidos por el cesionario, aquél podrá pedir la revisión del contrato y, en defecto de acuerdo, acudir al Juez para que fije una remuneración equitativa, atendidas las circunstancias del caso. Esta facultad podrá ejercitarse dentro de los diez años siguientes al de la cesión”.

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9 CONSECUENCIAS DEL USO DE SOFTWARE SIN LICENCIA PARA LAS EMPRESAS

Antes de comenzar debemos distinguir las diferencias entre el software con licencia libre y el software con licencia propietario o privativo.

El software con licencia libre no significa necesariamente que sea gratuito sino que hace referencia a aquel software en el que tú puedes usar, copiar, modificar y distribuir el mismo a tu antojo (de acuerdo con las leyes de Stallman). Aquí tenéis un resumen de los tipos de licencia de software libre que existen.

Por otro lado está el software con licencia propietario o privativo, aquí tú no puedes ni redistribuirlo ni modificarlo, es más debes pagar por él; pues bien este artículo se ocupa de las consecuencias por uso de software cuya licencias no pagas pero si utilizas a diario.

9 CONSECUENCIAS DE USAR SOFTWARE SIN LICENCIA Leer más

“Aún hay jueces en Berlín”

   El otro día en una reunión de Avogados Novos, una compañera mencionó esta frase que  yo desconocía y nos contó su historia, me quedó grabada y me puse a investigar sobre su origen.

   Cuenta la leyenda que una buena mañana del siglo XVIII, en Potsdam, el Rey Federico II “El Grande” de Prusia, estaba  molesto porque un molino cercano a su palacio de Sanssouci afeaba el paisaje. Bien es sabido que el capricho de los reyes no tenía límites, y por ello, de inmediato, quiso Federico comprar al molinero – hombre honesto y orgulloso de su propiedad adquirida a lo largo de años de tenaz esfuerzo- su molino, por lo que envió a un edecán a que lo comprara por el doble de su valor, para luego demolerlo.

   Al regresar el emisario real con la oferta rechazada, el rey Federico II de Prusia se dirigió al molinero, duplicando la oferta anterior. Y como éste volviera a declinar la oferta de Su Majestad, Federico II de Prusia se retiró advirtiéndole solemnemente que si al finalizar el día no aceptaba por fin la oferta perdería todo, pues a la mañana siguiente firmaría un decreto expropiando el molino sin compensación alguna. Al anochecer el molinero se presentó en el palacio y el Rey lo recibió, preguntándole si comprendía ya cuán justo y generoso había sido con él. Sin embargo, el campesino se descubrió y entregó a Federico II una orden judicial que prohibía a la Corona expropiar y demoler un molino sólo por capricho personal. Y mientras Federico II leía en voz alta la medida cautelar, funcionarios y cortesanos temblaban imaginando la furia que desataría contra el terco campesino y el temerario Magistrado. Pero concluida la lectura de la resolución judicial, y ante el asombro de todos, Federico “El Grande” levantó la mirada y declaró: “Veo con alborozo que aún hay jueces en Berlín”. Saludó al molinero y se retiró visiblemente satisfecho por el funcionamiento institucional de su reino, aseguran los cronistas de palacio.

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4-¿Qué y dónde puedo fotografiar?

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     Un monumento o un edificio tiene derechos de propiedad intelectual por lo que la fotografía o el dibujo de dicho monumento se convierte en una obra derivada. Por más que el fotógrafo cargue la imagen con toda su impronta de originalidad, o el pintor muestre un gran destreza con el pincel y sea el autor de su propia obra fotográfica o dibujo, la imagen tomada o dibujada, en tanto obra derivada necesitará la autorización del titular de los derechos del monumento, para publicarla o copiarla. Una cadena de restricciones que pasa de una obra a otra, y limita nuestras fotos al capricho del poseedor de los derechos del monumento. Siendo tan evidente la parcelación o apropiación privada, de algo que difícilmente puede considerarse un dominio privado, como es la posibilidad de fotografiar y publicar imágenes de objetos intencionalmente instalados en el espacio público, razón por la que muchas legislaciones sobre derechos de autor incorporaron excepciones al copyright sobre esculturas, monumentos o edificios: laLibertad de Panorama”.

¿Qué es la libertad de panorama? Leer más

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL, en el nuevo código penal

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INTRODUCCIÓN 

   El Derecho Penal es la rama del Derecho Público que regula la potestad punitiva del Estado y cuya misión fundamental es proteger a la sociedad, es un derecho limitado por el principio de legalidad y el principio de intervención mínima.

 ¿Se esta protegiendo realmente a la sociedad defendiendo el derecho a la propiedad intelectual e industrial? o ¿se esta protegiendo, con dinero y recursos públicos, a empresas con un elevado poder económico e influencia? ¿por qué?

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Administración desleal y familia (art 252-260) en el nuevo código penal

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INTRODUCCIÓN

 

   La crisis económica entre sus muchas consecuencias ha perjudicado la solvencia en el crédito y parece que la reforma que vamos a tratar viene a cortar ese problema de raíz mediante un endurecimiento de las penas y un aumento significativo de los supuestos punibles en todo lo relativo al patrimonio; no obstante como se intentará explicar ello no parece muy adecuado desde los principios rectores del derecho penal.

   Pero no todo es negativo, también se ha aprovechado para separar conductas en preceptos independientes y definir conductas cuya descripción se hacia necesaria, como es el caso de las conductas de bancarrota. Leer más

3- Derechos de explotación de la fotografía.

   En mi anterior artículo os hablé de los derecho morales del fotógrafo, en que consisten y cuales son sus características. En el artículo de hoy os hablaré de los derechos de explotación que diferencia de los derechos morales y por tener un contenido exclusivamente económico el fotógrafo podrá, venderlos, cederlos, regalarlos, es decir podrá disponer de ellos a su antojo.

   Esto es muy interesante, pero ¿que son los derechos de explotación.?

   La L.P.I en su art 17 dice: Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley.

   La ley de protección intelectual atribuye al autor un monopolio económico sobre la fotografía, tanto si es un mera fotografía como si es una obra fotográfica reservándole cualquier forma de aprovechamiento sobre la misma al autor, de tal manera que nadie puede explotar una fotografía sin su consentimiento, dicho de una manera más jurídica, el autor de la obra fotográfica goza del ius prohibiendi, es decir, tiene la potestad de prohibir e impedir a terceros no autorizados realizar actos de explotación. Sin embargo este derecho no es absoluto y la ley de propiedad intelectual impone ciertos limites a este ius prohibiendi. Limites que están regulados en los artículos 31 al 40bis y que analizaremos en el próximo artículo.

   Debemos entender por actos de explotación, con caracter general, cualquier actividad sobre la obra que permita su utilización, consumo, goce o disfrute. Tradicionalmente, el modo más habitual de explotar las fotografías consista en su reproducción y distribución, sin embargo la tecnología digital e Internet ofrecen grandes posibilidades tanto para la comunicación publica como para el derecho a la transformación. Leer más